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∵ 労働法メモ
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2007-09-22 (Sat) 18:27
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労働法メモ(研修）
□ 紛争解決期間 □ 行政機関 □ 労働基準監督機関 □ 紛争調整委員会（労働局）のあっせん手続 ＊特定社労士の代理可能。 □ 司法機関 □ 仮処分 □ 訴訟 □ 労働審判 □ 仮処分メモ □ 雇用契約上の地位保全仮処分は原則不可。 ∵主目的は賃金等の仮払い仮処分であるから（併合提起する） ＊例外は就業が国内在籍要件である等の特段の事情があるときである。 □ 賃金等の金員仮払いの仮処分の期間は？ ・労働者側としては、第一審終結時まで。 ・使用者側としては、解雇後１年、仮処分発令後１年程度。 ＊なお、労働とは関係ないが、交通事故でも仮払い仮処分という方法がある。 ・配置転換の効力停止を求める仮処分は、肯定否定双方ある。 ・解雇等の事前差し止めを求める仮処分も、肯定否定双方ある。 □ 労働審判メモ □ 訴訟移行後にすること □ 訴状に代わる準備書面の提出 □ 印紙代の追加納付 □ 遅延損害金の起算点をどうするか検討（労働審判申立書は「送付」なので、申立書送達日の翌日とは書けないし、送付日の翌日だと不明確となる） □ 時間外労賃請求でも労働審判では付加金請求ができない。 □ 解雇事件についてのメモ □ 解雇事案における請求額は基本給の１５か月から２年分くらいか（労働判例９３４号ｐ９５に記事あり）。 □ 解雇理由証明書について □ 懲戒解雇では後出し不可なので、最初に全部書くこと □ 普通解雇では後出し可能。 □ 解雇の承認 □ 退職金の受領や離職票の受領だけでは承認にならないことがある。 但し、長期間争わなかったり、特別退職金の受領は、承認となり、争えなくなる。 よって、退職金等を受領するときは、合意退職とされないよう、賃金の内払い等として受領する、など、一筆送付しておく必要がある。 □ 懲戒解雇事由による普通解雇であっても、手続は懲戒解雇手続を取った方がよい。 □ 懲戒解雇の普通解雇への転換が認められることが多い（裁判例は分かれている）。よって、労働者側でやるときは、懲戒と普通の双方ともにつぶしておく必要があろう。 □ 予備的解雇は認められる。 □ 整理解雇の有効性は、解雇回避義務を如何に尽くしたかによって決まる。  |
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∵ 任意売却
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2007-09-22 (Sat) 16:35
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破産メモ：不動産任意売却について（管財６７〜）
１ 不動産の任売における許可事項（ＱＡ７１−５） □ 任意売却（７８�記 � □ 別除権の承認（同��）★←失念しやすい！ □ 別除権の受け戻し（同��）★←失念しやすい！ ２ 任売前にやること □ 破産者自身の意見聴取書の徴求 ＊要許可事項の財産処分については破産者の意見を聞く必要があるから（７８�此法� □ 抵当権設定前に法定納期限が到来した公租公課があるか ＊同公租公課について抵当権者は価値を把握しておらず、財団に組入て支払うべき。 □ 財団組入額につき裁判所と協議 ２ 任売の許可申請方法 ↓ □ 相手方との間で裁判所の許可を条件とする売買契約を締結（又は買受申出書の徴求） ↓ □ 経緯を付記した許可申請書（正副２通、通し番号（第●号）をつける） 添付するもの □ 売買契約書又は買受申出書 □ 売買契約書は担保免除条項が必須。 □ 別除権者との合意書面 □ 売却代金が適正であることを証する書面 ＊仲介業者の評価書、近隣不動産の取引事例、公示価格、路線価、固定資産税の評価額等。 □ （買受申出書の場合）売買契約書案（ＱＡ７１−５） ↓ □ 所有権移転登記後、登記簿謄本添付で報告書提出 □ 財団組入額が概ね３００万円超のときは報告書に通帳添付する。 ＊任意売却が否かに拘わらず、およそ３００万超の財団組入なら同様に取り扱う。 ↓ □ 破産登記がされている場合、裁判所に破産登記抹消の嘱託の上申をする（ＱＡ７１−５）。 添付するもの □ 移転登記後の登記簿謄本（３通） □ 所管法務局別の物件目録（３通） ↓ □ 任意売却により不足額が確定するので、別除権者に速やかに不足額確定の証明資料を提出するよう促す（ＱＡ７１−５）。 |
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∵ 任意売却
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2007-09-22 (Sat) 16:34
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破産メモ：不動産任意売却について（管財６７〜）
１ 不動産の任売における許可事項（ＱＡ７１−５） □ 任意売却（７８�記 � □ 別除権の承認（同��）★←失念しやすい！ □ 別除権の受け戻し（同��）★←失念しやすい！ ２ 任売前にやること □ 破産者自身の意見聴取書の徴求 ＊要許可事項の財産処分については破産者の意見を聞く必要があるから（７８�此法� □ 抵当権設定前に法定納期限が到来した公租公課があるか ＊同公租公課について抵当権者は価値を把握しておらず、財団に組入て支払うべき。 □ 財団組入額につき裁判所と協議 ２ 任売の許可申請方法 ↓ □ 相手方との間で裁判所の許可を条件とする売買契約を締結（又は買受申出書の徴求） ↓ □ 経緯を付記した許可申請書（正副２通、通し番号（第●号）をつける） 添付するもの □ 売買契約書又は買受申出書 □ 売買契約書は担保免除条項が必須。 □ 別除権者との合意書面 □ 売却代金が適正であることを証する書面 ＊仲介業者の評価書、近隣不動産の取引事例、公示価格、路線価、固定資産税の評価額等。 □ （買受申出書の場合）売買契約書案（ＱＡ７１−５） ↓ □ 所有権移転登記後、登記簿謄本添付で報告書提出 □ 財団組入額が概ね３００万円超のときは報告書に通帳添付する。 ＊任意売却が否かに拘わらず、およそ３００万超の財団組入なら同様に取り扱う。 ↓ □ 破産登記がされている場合、裁判所に破産登記抹消の嘱託の上申をする（ＱＡ７１−５）。 添付するもの □ 移転登記後の登記簿謄本（３通） □ 所管法務局別の物件目録（３通） ↓ □ 任意売却により不足額が確定するので、別除権者に速やかに不足額確定の証明資料を提出するよう促す（ＱＡ７１−５）。  |
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∵ 任意売却 管財 測量費用
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2007-09-19 (Wed) 09:34
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財団組入
旧公庫は４％という基準があったようである（Ｊ）が、特別基準率があるわけではない。 測量費用は、任意売却の場合は公簿売買が通常なので買主負担が普通だが（任意売却マニュアルｐ５１）、一般の売買では売主が負担する（業者） |
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∵ 登記印紙
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2007-09-18 (Tue) 18:52
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登記印紙
販売所は郵便局と裁判所  |
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∵ 郵券代（本庁）
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2007-09-18 (Tue) 12:12
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●地裁の郵券代
原告弁護士代理の場合 １名４０００円 ２名以降、１人につき３０００円。 よって、被告３人なら１００００円となる。 ●簡易裁判所の場合 原告弁護士代理の場合 ３１２０円を以下の組み合わせの郵券で納付。 １０００円×２ ２００円×３ ８０円×２ ５０円×４ ４０円×３ １０円×４ ●室蘭支部の場合（地裁） …札幌簡裁と同様である。 |
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∵ 任意売却実務メモ
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2007-09-14 (Fri) 11:09
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任意売却実務メモ
所要時間は最低３０分、数時間に及ぶことあり、ローカル銀行ほど遅いので注意。 登記関係の委任状は法務局のチェックが厳しいので、印影は鮮明になるようにする。 売主がやることは、領収書を書くことくらい。あとは各自書類のチェックで足りる。 電卓、印鑑は持参する。 |
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∵ 消費税について（管財：ニュース）
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2007-09-13 (Thu) 22:59
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破産財団の消費税取り消し命令 福井地裁
紳士服小売り会社「ケン」の破産管財人が行った破産財団の財産売却などに対し、福井税務署が決定した消費税には納税義務はないとして、同管財人が国などに対し決定処分取り消しを求めた訴訟の判決言い渡しが１２ 日、福井地裁であった。小林克美裁判長は原告側の主張を認め「破産財団は破産宣告後の新規事業者に当たり、今回の課税期間中の納税義務を負わない」などと認定。決定処分取り消しを命じる判決を言い渡した。 Ｈ１９．９．１３  |
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∵ 消費税について（収益物件の譲渡・管財）
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2007-09-13 (Thu) 22:47
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給与所得者が所有住宅を転居に際し他人に賃貸している場合、当該住宅を売却することで消費税がかかるか。
消費税法 （課税の対象） 第四条 １ 国内において「事業者」が行つた「資産の譲渡等」には、この法律により、消費税を課する。 ↓資産の譲渡とは？ 第２条 八 資産の譲渡等 事業として対価を得て行われる資産の譲渡及び貸付け並びに役務の提供（代物弁済による資産の譲渡その他対価を得て行われる資産の譲渡若しくは貸付け又は役務の提供に類する行為として政令で定めるものを含む。）をいう。 ↓事業とは？ 基本通達 （事業としての意義） 5−1−1 法第2条第1項第8号《資産の譲渡等の意義》に規定する「事業として」とは、対価を得て行われる資産の譲渡及び貸付け並びに役務の提供が反復、継続、独立して行われることをいう。 ↓また、タックスアンサーでは No.6109 事業者とは http://www.nta.go.jp/taxanswer/shohi/6109_qa.htm#q1 [平成19年4月1日現在法令等] 事業者が「事業として」行うものとは Q1 サラリーマンが副業として行っている店舗の貸付けは、課税の対象となりますか。 A1 消費税は、事業者が「事業」として行う資産の譲渡等を課税の対象としていますが、この場合の「事業」とは、対価を得て行われる資産の譲渡及び貸付け並びに役務の提供が反復、継続かつ独立して行われることをいい、その規模は問いません。 したがって、店舗の賃貸は「事業」に該当しますから、消費税の課税対象となります。 （消法2、4、消令2、消基通5−1−1） ↓ とすると、住宅を売却することを反復・継続していないから、本件住宅の売却は事業とはいえない。 |
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∵ 任意売却と譲渡所得税（破産管財）
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2007-09-13 (Thu) 22:07
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破産管財人による不動産任意売却に譲渡所得税はかからない。根拠は下記法令。
所得税法 （非課税所得） 第九条 次に掲げる所得については、所得税を課さない。 十 資力を喪失して債務を弁済することが著しく困難である場合における国税通則法第二条第十号 （定義）に規定する強制換価手続による資産の譲渡による所得その他これに類するものとして政令で定める所得（第三十三条第二項第一号（譲渡所得に含まれない所得）の規定に該当するものを除く。） 国税通則法 （定義） 第二条 この法律において、次の各号に掲げる用語の意義は、当該各号に定めるところによる。 十 強制換価手続 滞納処分（その例による処分を含む。）、強制執行、担保権の実行としての競売、企業担保権の実行手続及び破産手続をいう。 |
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∵ １７ 具体的相続分
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2007-09-10 (Mon) 00:16
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１７．１ 具体的相続分の意義
・法定相続分が定められている。 しかし、遺贈や、生計の資本として贈与を受けていた場合に法定相続分を貫徹すると不公平である。 よって、特別受益を相続分の前渡しとみて、計算上それを相続財産に持ち戻して相続分を算定する（９０３）。これを具体的相続分という。 ただ、この具体的相続分は、寄与分により修正を受ける。 １７．２ 具体的相続分の算定（特別受益） ・特別受益の内容…遺贈、生前贈与（婚姻・養子縁組のため、もしくは生計の資本としてなされる場合）、高等教育費用・留学費用、債務の支払（求償していない場合）、生命保険金、死亡退職金等の遺族給付等がある。←逆に言えば、特別受益の有無を確認するために、これらの事項を聴取することになる。 ・生命保険金は画一的に持ち戻しをみとめるのではない。�ー�取人の生活状況、��被相続人に持ち戻しの免除の意思があると推測できるか、�Ｊ欷蔚盂杁擇咾修粒曚�遺産総額に占める割合等を考慮する。遺族給付も、�´�を考慮することになる。 ・特別受益の評価時期は相続開始時である（最高裁昭和５１年３月１８日）。贈与されたものを費消したり売却処分した場合も、なおそのままの状態にあるものとして計算する（９０４）。 ・持ち戻しの免除（９０３�掘砲�できる。ただし、その結果、遺留分が侵害された相続人があれば、その者は遺留分減殺請求権を行使できる。 ・具体的相続分の算定式 �〜蠡崖�始時の相続財産の価額＋特別受益とみられる贈与の価額 ＝みなし相続財産額 ←持ち戻しの実行 �△澆覆形蠡該盪些曄潦銅�の法定相続分又は指定相続分 ＝一般の具体的相続分額 �０貳未龍饌療�相続分額−特別受益の贈与又は遺贈の額 ＝特別受益者の具体的相続分額 注意点…�，料蠡崖�始時の相続財産の価額は、相続債務を控除しない積極財産の価額である。 ポイント…遺贈した額は最後の��で一般的具体的相続分から控除される。とすると、相続人が遺贈をうけても、結局は法定相続分どおりに相続したのとかわらないことになる。しかし、特別受益は公平のための制度であり、法定相続分が公平の一つの目安である以上、かかる結果はやむを得ない。かかる結果を避けるのなら（つまり、遺贈分を加算する趣旨であるならば）、持ち戻し免除の意思表示をする必要があった（またはかかる意思を推定する）のである。 その他の注意点 …超過特別受益の場合は、超過分を返還させることはできない。 …相続開始時から遺産分割時までに遺産の価格に変動があった場合、相続開始時の具体的相続分に従って遺産分割時の価額を分割するのが公平である。 １７．３ 寄与分 ・財産の維持増加に貢献したものに配慮する制度。 ・寄与分を主張できるのは相続人だけである。相続人の妻等が貢献した場合は、これらを履行補助者として考える方法がある（神戸家裁豊岡支部平成４年１２月２８日、東京家裁平成１２年３月８日）。 ・寄与の態様は、�“鐐蠡蛙佑了�業に関する労務の提供または財産上の給付、��被相続人の療養看護である。�△両豺隋�他の共同相続人が何もしていなければ寄与の「特別」性が認められやすくなる。 ・寄与分の算定…�，覆蕁△燭箸┐佛精邏班現狡其發貿�間の作業日数を乗ずる（盛岡家裁一関支部平成４年１０月６日）、�△覆蕁�家政婦の基本料金、深夜料金に、看護時間、看護日数を乗じた額である。そして、実務では、これら算定額に０．５〜０．６を乗じる。なぜなら、�，砲弔い討蓮�他の一般家事労働をこなす余裕があったこと、�△砲弔い討蓮⊃涜欧箸靴討料蠍濾渊�義務を考慮するからである。 ・制限事由等 被相続人が遺贈をした場合、寄与分は、相続財産から遺贈の額を控除した残額を超えることはできない（９０４の２�掘法� また、寄与分を定める際、遺留分を侵害することはできない（東京高裁平成３年１２月２４日）。 ・算定式 �〜蠡崖�始時の相続財産の価額（特別受益ある場合はこれに加算）−寄与分額 ＝みなし相続財産額 �△澆覆形蠡該盪些曄潦銅�の法定相続分＝一般の具体的相続分額 �０貳未龍饌療�相続分額＋寄与分額＝寄与者の具体的相続分額 ・寄与分制度の限界…第一に相続財産額の範囲内で算定される。第二に被相続人の遺贈に劣後する。第三に他の相続人の遺留分に配慮しなければらない。 ・相続人以外の者の寄与に対する考慮 たとえば、雇用契約や介護契約があったならば得られたであろう平均賃金を不当利得として請求する（雇用契約そのものの認定を主張すると、時効が短くなり不当である）。また、農業・自営型については組合契約による残余財産分配請求権を、介護・扶養型については、事務管理による費用償還請求権を考えることもできる。 |
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∵ １４ 相続人の確定
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2007-09-08 (Sat) 22:27
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１４ 相続人の確定
１４．１ 欠格・排除 ●欠格 趣旨…民事上の制裁 欠格事由…条文参照 （相続人の欠格事由） 第八百九十一条 次に掲げる者は、相続人となることができない。 一 故意に被相続人又は相続について先順位若しくは同順位にある者を死亡するに至らせ、又は至らせようとしたために、刑に処せられた者 二 被相続人の殺害されたことを知って、これを告発せず、又は告訴しなかった者。ただし、その者に是非の弁別がないとき、又は殺害者が自己の配偶者若しくは直系血族であったときは、この限りでない。 三 詐欺又は強迫によって、被相続人が相続に関する遺言をし、撤回し、取り消し、又は変更することを妨げた者 四 詐欺又は強迫によって、被相続人に相続に関する遺言をさせ、撤回させ、取り消させ、又は変更させた者 五 相続に関する被相続人の遺言書を偽造し、変造し、破棄し、又は隠匿した者 解説 ・５号の場合、同号該当行為の故意のほか、不当な利益を目的として行う場合にのみ、相続欠格となるのが判例（二重の故意必要説）。たとえば、要件不備の遺言を用件具備させる趣旨で同具備行為（印鑑押捺）した場合は、形式上は偽造変造にあたるが、二重の故意がなく、相続欠格者にならない（最高裁昭和５６年４月３日）。 ・効果…相続権を失う。受遺者になれない（民９６５）。但し欠格の効果は一審専属的。よって代襲相続は可能である。→欠格者（廃除者も）に子がない場合、養子縁組をして養子に代襲相続させることができる（身代わり縁組み）。この場合、他の相続人は養子縁組無効を主張する。 ・欠格の宥恕は、民法に規定がないが、可能とする学説が多い。 ●廃除 趣旨…被相続人の意思による相続権の剥奪。 手続…家裁に廃除の請求をする（８９２）。または遺言（８９３）。 廃除は乙類審判事項である。 要件…被相続人に対する虐待や重大な侮辱、その他著しい非行。 ・要件判断につき、被相続人の主観を重視するか、客観的な妥当性を要するかにつき争いがあるが、廃除は遺留分という相続人の最低限の権利を奪う者である以上、その判断には客観性が必要と解する。 ・具体的には、被相続人や家族に対する直接的な侵害行為が必要である。たとえ被相続人の会社から金５億円を横領して懲役5年の判決を受けても、それは父の個人財産の侵害ではないことを理由に廃除を認めなかったものがある（東京高裁昭和５９年１０月１８日）。 効果…相続権を失う。但し、受遺者にはなれる（欠格と異なる）。 廃除の取り消しが可能である。家裁に申し立てる（８９４）。 １４．２ 相続の選択…承認と放棄 ・熟慮期間の延長 ・単純承認は意思表示か法定効果か。意思表示とすると単純承認の取り消し（９１９）が可能となるので問題となる。古い判例は意思表示とする（大判Ｍ４１年３月９日）。よって単純承認の取り消しというワザも頭の片隅に入れておく。 ・経済的重要性を欠く形見分け、社会的に相当な範囲の葬儀費用、仏壇や墓石の購入のために被相続人名義の預金の解約等は、相続財産の処理に該当しない（大阪高裁平成１４年７月３日）。 ・限定承認と死因贈与について。被相続人が子と不動産につき死因贈与契約を締結し、死亡した後、子が限定承認をした。この場合、当該不動産は受贈者固有の財産となるのが原則である。しかし、これは不公平であるとして、信義則に照らし、限定承認者は相続債権者に対し不動産の所有権取得を対抗できないとした判例がある（最高裁平成１０年２月１３日）。→だったら第三者に死因贈与した場合はどうなるか。単に詐害行為の問題が残るだけなのか。そうであるなら、第三者迂回による相続財産保全が可能と言うことになるが、それが妥当かは問題があると思われる。 ・相続放棄は詐害行為取消の対象にならない。 １４．３ 相続人の不存在 ・全財産の包括受遺者がいる場合、相続人の不存在にあたらない（最高裁平成９年９月１２日）。よって、遺言執行者が手続を進めることになるのであって、相続財産管理人による精算手続は不要となる。 ●特別縁故者について ・要件…�〜蠡蛙佑良埖減澆粒猟蝓↓∩蠡該盪佐浜�人による精算手続を経てなお相続財産が残っていること。 ・手続…最後の相続人捜索の公告期間満了後３か月内に分与の申立をする（９５８の３）。 ・分与対象者…被相続人と生計を同じくしていたもの、被相続人の療養看護に努めたもの、その他被相続人と特別の縁故があったもの。 例：内縁配偶者、事実上の要旨、老人ホーム、生活保護と葬儀を行った地方自治体、永代供養料を納める希望を表明していた宗教法人等。 親族だと、通常の親族つきあいの範囲内として該当しないとされることがある。 ・民法２５５との関係…特別縁故者制度が優先する。 ・さらに残がある場合は、国庫に帰属する（９５９）。 |
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∵ ●足場台の変更による受傷につき製造物責任を認めた事例（京都地裁平成１８年１１月３０日、判例時報１９７１号１４６頁）
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2007-09-08 (Sat) 12:07
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メモ
・製造物責任法は縁が薄かったので、条文を参照すること。 ・瑕疵担保責任は信頼利益の賠償に限られるが、弁護士費用が認められたものもある（福岡高裁平成１１年１０月２８日）（解説）。 製造物責任法 （平成六年七月一日法律第八十五号） （目的） 第一条 この法律は、製造物の欠陥により人の生命、身体又は財産に係る被害が生じた場合における製造業者等の損害賠償の責任について定めることにより、被害者の保護を図り、もって国民生活の安定向上と国民経済の健全な発展に寄与することを目的とする。 （定義） 第二条 この法律において「製造物」とは、製造又は加工された動産をいう。 ２ この法律において「欠陥」とは、当該製造物の特性、その通常予見される使用形態、その製造業者等が当該製造物を引き渡した時期その他の当該製造物に係る事情を考慮して、当該製造物が通常有すべき安全性を欠いていることをいう。 ３ この法律において「製造業者等」とは、次のいずれかに該当する者をいう。 一 当該製造物を業として製造、加工又は輸入した者（以下単に「製造業者」という。） 二 自ら当該製造物の製造業者として当該製造物にその氏名、商号、商標その他の表示（以下「氏名等の表示」という。）をした者又は当該製造物にその製造業者と誤認させるような氏名等の表示をした者 三 前号に掲げる者のほか、当該製造物の製造、加工、輸入又は販売に係る形態その他の事情からみて、当該製造物にその実質的な製造業者と認めることができる氏名等の表示をした者 （製造物責任） 第三条 製造業者等は、その製造、加工、輸入又は前条第三項第二号若しくは第三号の氏名等の表示をした製造物であって、その引き渡したものの欠陥により他人の生命、身体又は財産を侵害したときは、これによって生じた損害を賠償する責めに任ずる。ただし、その損害が当該製造物についてのみ生じたときは、この限りでない。 （免責事由） 第四条 前条の場合において、製造業者等は、次の各号に掲げる事項を証明したときは、同条に規定する賠償の責めに任じない。 一 当該製造物をその製造業者等が引き渡した時における科学又は技術に関する知見によっては、当該製造物にその欠陥があることを認識することができなかったこと。 二 当該製造物が他の製造物の部品又は原材料として使用された場合において、その欠陥が専ら当該他の製造物の製造業者が行った設計に関する指示に従ったことにより生じ、かつ、その欠陥が生じたことにつき過失がないこと。 （期間の制限） 第五条 第三条に規定する損害賠償の請求権は、被害者又はその法定代理人が損害及び賠償義務者を知った時から三年間行わないときは、時効によって消滅する。その製造業者等が当該製造物を引き渡した時から十年を経過したときも、同様とする。 ２ 前項後段の期間は、身体に蓄積した場合に人の健康を害することとなる物質による損害又は一定の潜伏期間が経過した後に症状が現れる損害については、その損害が生じた時から起算する。 （民法 の適用） 第六条 製造物の欠陥による製造業者等の損害賠償の責任については、この法律の規定によるほか、民法 （明治二十九年法律第八十九号）の規定による。 附 則 抄 （施行期日等） １ この法律は、公布の日から起算して一年を経過した日から施行し、その法律の施行後にその製造業者等が引き渡した製造物について適用する。 |
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∵ 継続的役務提供契約の中途解約権についての裁判例
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2007-09-08 (Sat) 10:59
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●東京地裁平成１８年９月２６日判決・判例時報１９７１号１３３頁
・特商法には中途解約権が法定されている。 ・その趣旨は、継続的契約では契約内容の事前の適正評価が困難であるところ、事後に評価に齟齬が生じた場合に解約ができないのは消費者に過度な負担となり、不当な点にある。 ・中途解約された場合、業者は、提供した役務の対価相当額と、通常生じる損害の額として政令で定める額を請求できる（特商法４９�境´◆法� ・同条項は強行法規であり、これより消費者に不利な条項は無効となる（片面的。特商法４９�察法� ・同条項は対価相当額と通常損害を分けて規定してるから、請求できる対価相当額に、損害賠償の予定又は違約金の性質を帯びた者が混入されてはならない。 ・中途解約の場合に中途解約を前提とする対価を遡及的に適用すること（商品単価を高く算定することになる）は、実質的には対価の名のもとに損害賠償又は違約金を徴収する ものであって、無効である。 ・この裁判例は、最高裁平成１９年４月３日判決（ＮＢＬ８５８・２３）を受けたものである。解説では論考も紹介されている。 ・NOVAの事例である。 |
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∵ ●温泉施設に設置されたエレベーターの扉に挟まれて受傷した件につき、建物占有者の責任が否定された事例（但し所有者の責任は肯定）。東京地裁平成１８年９月２６日・判例時報１９７１号１３３頁。
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2007-09-08 (Sat) 10:26
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雑感
・このような事例でも土地工作物責任が使えることを再認識すること。当然建物も土地工作物であるが、その内部のエレベーターによる受傷も建物による、つまり土地工作物であることを失念しないこと。 |
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∵ 売買目的建物で殺人事件があった場合における「隠れたる瑕疵」による損害賠償請求の可否（肯定）
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2007-09-08 (Sat) 10:06
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●売買の目的たると地上に存在していた建物内で女性が胸を刺されて殺害された事件があり、そのことが近くの住民の記憶に残っているときには、売買当時に当該建物が取り壊されていたとしても、「隠れたる瑕疵」がある。→売買価格の５％の損害賠償認容（大阪高裁平成１８年１２月１９日・判例時報１９７１号ｐ１３０）。
・民法５７０条の「瑕疵」には、物理的瑕疵のみならず、心理的瑕疵も含まれる（判旨）。 ・同条の「隠れたる瑕疵」とは、取引上要求される一般的な注意では発見できない欠陥をいうが、何が欠陥かは、当該目的物が通常備えるべき品質・性能が基準になるほか、契約の趣旨ないし当事者の合意によって判断すべきとされている（内田民法�僑陦隠械押法� |
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∵ 補充送達に関する最高裁判例
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2007-09-08 (Sat) 00:37
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最高裁平成１９年３月２０日・判例時報１９７１号ｐ１２５〜
●受送達者と事実上利害関係の対立がある者になされた補充送達の効力（有効） ●同送達書類が受送達者に交付されなかった場合、３号再審事由にあたるか（肯定） |
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∵ 判例時報１９７１号メモ
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2007-09-08 (Sat) 00:22
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●弁護士懲戒請求が不法行為を構成する場合の要件。
・最高裁平成１９年４月２４日判決 「…懲戒請求が事実上又は法律上の根拠を欠く場合において、請求者が、そのことを知りながら又は通常人であれば普通の注意を払うことによりそのことを知り得たのに、あえて懲戒を請求するなど、懲戒請求が弁護士懲戒制度の趣旨目的に照らし相当性を欠くと認められるときには、違法な懲戒請求として不法行為を構成すると解するのが相当である。」 補足：不当訴訟の不法行為の場合には「通常人であれば容易にそのことを知り得たのに」「著しく相当性を欠く場合に限り」となっており、懲戒請求が不法行為を構成するときより要件が緩い（最高裁昭和６３年１月２６日判決）。他方、告訴告発は「犯罪の嫌疑をかけることを相当する客観的嫌疑を確認すべき注意義務」が必要である（大阪高裁昭和５５年９月２６日、東京地裁平成１０年２月２０日など）。 ・なお、補足意見は弁護士自治の制度趣旨をコンパクトにまとめている。 つまり、弁護士は国民の権利義務を直接的に擁護するために国家機関の批判者となる。そこで、懲戒権を国家から弁護士会に移し、同会に強制加入とすることにした。これが弁護士自治が認められた理由である。とすると、弁護士懲戒制度は弁護士自治の根幹をなす。その濫用は、弁護士の社会正義を実現する活動を圧迫する。具体的には、弁護士活動の停止、社会的信用の失墜、懲戒手続に係る手続的負担、社会的信用回復等にエネルギーを負担しなければならない、手続期間中登録替えができない等である。 ・なお、虚偽の事由に基づいて懲戒請求をした場合、虚偽告訴罪に該当すると解されている。 |
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∵ 刑事実務について
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2007-09-07 (Fri) 23:46
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刑事実務について
・令状実務の実態とその批判（寺西和史、季刊刑事弁護１９９９年春号（１７号）ｐ１０９） ・妥協したところで何の成果もないという状況に変わりがないのなら、徹頭徹尾「自己満足」を貫いてみせるということも大事だったのではないかと思うのです。…「自己満足」というと何かマイナスのイメージのある言葉ですが、自分自身すら「満足」できないようなことをしておいて、他人を満足させることなどできるでしょうか。…自己満足だけではだめだと言って、妥協だけするのは、自己満足以下というべきなのです。（「愉快な裁判官」寺西和史ｐ１０７〜） ・最初から周囲と違うことをやっていたと言うことで認知されてしまうと、もう楽です。…俺はこういう人間や、と開き直っていればいいだけです（同ｐ１１６）。 ・神坂直樹さんが書いたものとして、「裁判官になれない理由」青木書店、「被告最高裁」技術と人間ｐ２９５〜がある。 ・「裁判官は訴える！私たちの大疑問」（講談社） ・全国裁判官懇話会は、判例時報に搭載される。 ・未決勾留日数の研修所基準は、起訴後勾留日数から３０日を引き、さらに判決言い渡しの日を除く開廷日の数に１０を掛けた日数を刑に算入となる。 ・未決勾留日数の全部算入については「未決勾留日数の算入についてー全部算入説への展開ー」（仲戸川：「小野慶二判事退官記念論文集 刑事裁判の現代的展開」ケイソウ書房、５８頁）。 ・起訴後の勾留取り消しについては「法学セミナー」５１３号「職権による勾留取り消し」寺西和史） |
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∵ 具体的な記述
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2007-09-07 (Fri) 15:51
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同一人の筆跡であることを主張するときは、
単に証拠を並べるのではなくて、 特徴的な字体や共通文字の字体が似ていることを指摘したうえで 主張したほうがよい。 |
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∵ 訴えの取り下げについてのメモ
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2007-09-05 (Wed) 12:40
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訴え取り下げによる手数料還付の条文
→第１回口頭弁論前に和解ができそうな場合、訴状を陳述すると手数料は戻ってこないが、陳述せず延期すると、手数料が半額戻ってくる。 □（過納手数料の還付等） 第九条 手数料が過大に納められた場合においては、裁判所は、申立てにより、決定で、過大に納められた手数料の額に相当する金額の金銭を還付しなければならない。 ２ 前項の規定にかかわらず、支払督促若しくは差押処分の申立ての手数料又は別表第二の上欄に掲げる事項の手数料が過大に納められた場合の還付は、申立てにより、裁判所書記官が行う。 ３ 次の各号に掲げる申立てについてそれぞれ当該各号に定める事由が生じた場合においては、裁判所は、申立てにより、決定で、納められた手数料の額（第五条の規定により納めたものとみなされた額を除く。）から納めるべき手数料の額（同条の規定により納めたものとみなされた額を除くものとし、民事訴訟法第九条第一項 に規定する合算が行われた場合における数個の請求の一に係る手数料にあつては、各請求の価額に応じて案分して得た額）の二分の一の額（その額が四千円に満たないときは、四千円）を控除した金額の金銭を還付しなければならない。 一 訴え若しくは控訴の提起又は民事訴訟法第四十七条第一項 若しくは第五十二条第一項 の規定若しくはこれらの規定の例による参加の申出 口頭弁論を経ない却下の裁判の確定又は最初にすべき口頭弁論の期日の終了前における取下げ |
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∵ 限定承認のメモ
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2007-09-05 (Wed) 12:19
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限定承認の相続財産管理人が選任されると、他の相続人は当然に相続財産の管理処分についての権限と責任を失うことになる（新版注釈９３６条ｐ５７２）。
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∵ 労働法に関するメモ（２００７．９．４）
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2007-09-04 (Tue) 23:36
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労働法に関するメモ（２００７．９．４）
・精神疾患自殺につき１億６８００万円の賠償を認め、裁判例の方向性を変えたのが、電通事件（最高裁平成１２年３月２４日）である。 ・自殺は自由意思であるとの考えは、うつ病を媒介にすることで克服されている。 ↓ところで、 うつ病を企業が事前に把握する義務があるか（あるのなら把握できなかった場合は安全配慮義務違反となる）。 この点、加重労働があれば予見義務が導かれうる（平成１９年１月２２日熊本地裁労働判例９３７．１０９）。 他方、加重労働がない場合、予見可能性がないとして安全配慮義務を否定されうる（平成１９年１月２４日名古屋地裁、最高裁ＨＰ）。その根拠として、異常行動等がないのに精神疾患の調査義務を企業に課すことは、労働者のプライバシーの見地から問題があることを挙げている（同じ論法のものとして名古屋地裁平成１８年１月１８日労働判例９１８号６５頁）。使用者としては、プライバシーを盾にすることになろうか。 ・安全配慮義務は元来、賠償責任追及に際し時効を克服するための理論である。 ・具体的安全配慮義務は事件から遡って策定され、かつ、時々刻々と変化するものである。労働安全衛生法上の健康管理義務、労働契約上の健康配慮義務を尽くしていればよいというものではない。 ・近時の議論として、健康配慮義務がある。 ・自殺事件の場合、裁判例の傾向として、安全配慮義務違反を認めた上で、過失割合で賠償額を調整する傾向がある。しかし、本来自殺の過失割合は、労働者の個性が通常想定される範囲外でない限り、考慮されないはずである（最高裁）。とすると、かかる調整はまさに実務的なものであって、理論的か否かは微妙である。 ・ただ、労災判断はゼロか１００かであって、これと労災民訴の結論が異なるのは好ましくないと考えることもできる。そのため、近時はばっさりと安全配慮義務のレベルで切ってしまう裁判例も結構みられる。 |
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∵ ●定期建物賃貸借についてのメモ
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2007-09-02 (Sun) 16:22
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●定期建物賃貸借についてのメモ（コンメンタール借地借家Ｐ２７２〜）
・定期建物賃貸借であることを説明する書面を、契約書と別書面にする必要があるか（１５項）。 この点は争いがある。賃借人が十分に認識すればよいとの見地から、同一書面でよいとする見解もある。 しかし、更新なく終了するという定期建物賃貸借制度の一般的説明と、当該建物賃貸借が定期建物賃貸借であることの説明をそれぞれ説明するべきであるから、別書面とすべきである（コンメンタール見解）。 ・その別書面は重要事項説明書では原則たりない（１７，１１項）。 なぜなら、上記説明義務を負うのは賃借人であり、不動産仲介業者ではないからである。 ただ、不動産仲介業者に説明義務履行の代理権がある場合は、重要事項説明書が３８�兇陵弖錣鬚澆燭晃造蝓∪睫正遡海鰺�行したことになる。 ・別書面に記載すべきなのは、争いがあるが、�。械賢気猟詑濕擇任△襪海函↓�更新がないとする特約があること、�４�間満了によって賃貸借が終了すること、の３点と解される（１４項）。 ・定期建物賃貸借は「良質な賃貸住宅等の供給の促進に関する特別措置法」５条で定められたものである。そして、同法の附則３条によれば以下のとおり居住目的建物賃貸借を定期建物賃貸借に切り替えることはできない（事業用ならできる）。 （同法附則） 第三条 第五条の規定の施行前にされた居住の用に供する建物の賃貸借（旧法第三十八条第一項の規定による賃貸借を除く。）の当事者が、その賃貸借を合意により終了させ、引き続き新たに同一の建物を目的とする賃貸借をする場合には、当分の間、第五条の規定による改正後の借地借家法第三十八条の規定は、適用しない。  |
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∵ 破産管財実務メモ（不動産任意売却）
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2007-09-02 (Sun) 00:48
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破産メモ：不動産任意売却について（管財６７〜）
・不動産の任意売却は常に要許可事項（７８�記 法６饌療�には、目的不動産売却（同� 法∧冥�権の承認（同��）、別除権の受け戻し（同��）につき許可申請が必要（ＱＡ７１−５）。なお、不動産の放棄は１００万円ルールが妥当する（７８�記�）。 ・許可を要しない行為について許可申請をしてもよい。 ・売却許可申請は、相手方との間で裁判所の許可を条件とする売買契約を締結し、その経緯を付記した許可申請書を裁判所に提出するのが一般的である。 ・売却許可申請書には、買受申出書、別除権者との合意書面、売却代金が適正であることを証する書面、売買契約書案（管財人の担保責任免責条項入りのもの）等の資料を添付する（ＱＡ７１−５）。 ・破産登記がされている場合、移転登記後の登記簿謄本及び所管法務局別の物権目録（各３通）を添付して裁判所に破産登記抹消の嘱託の上申をする（ＱＡ７１−５）。 ・任意売却により不足額が確定するので、別除権者に速やかに不足額確定の証明資料を提出するよう促す（ＱＡ７１−５）。 ・原則として、要許可事項の財産処分については破産者の意見を聞く（７８�此法�→聴取の旨許可申請に付記するとよいだろう（私見）。 ・提出は正副２通。通し番号（第●号）を付す。 ・概ね３００万円超の入金については通帳添付のうえ速やかに報告書を提出。 ・不動産評価は仲介業者の評価書、近隣不動産の取引事例、公示価格、路線価、固定資産税の評価額等でよい。 ・売買契約には担保責任免除条項を入れるべき（但し消費者契約法）。具体的には以下の通り。つまり、消費者契約法は事業として又は事業のために契約の当事者となる個人に適用される（法２�供法�事業とは同種の行為を反復継続することである。しかし管財業務は精算を目的とする単発のものである。よって適用がないというべきである（ＱＡ７１）。 ・任意売却において担保権設定時以前に法定納期限が到来している公租公課があれば、同公租公課相当額は財団に組み入れられるべきである。なぜなら、競売になれば租税官署が優先する以上、抵当権者は同公租公課相当額について価値を把握していないからである。 →任意売却前に滞納公租公課及び法定納期限を確認すること。 参考 国税徴収法 （法定納期限等以前に設定された抵当権の優先） 第十六条 納税者が国税の法定納期限等以前にその財産上に抵当権を設定しているときは、その国税は、その換価代金につき、その抵当権により担保される債権に次いで徴収する。 地方税法 （法定納期限等以前に設定された抵当権の優先） 第十四条の十 納税者又は特別徴収義務者が地方団体の徴収金の法定納期限等以前にその財産上に抵当権を設定しているときは、その地方団体の徴収金は、その換価代金につき、その抵当権により担保される債権に次いで徴収する。 ・最終的な財団組み入れ額は裁判所と相談しなければならない。→許可決定を条件とする契約を締結する前に裁判所と詰めておく必要があろう。 ・売買による所有権移転登記後はその旨裁判所に書面で報告する。 ・破産登記がされているときは同登記抹消登記の上申をする。 ｋｍｐ８８〜 賃借人が存在しない状態での任意売却 ・賃借人と賃貸借契約を合意解除する。 賃借人が存在する状態での任意売却 ・賃借人の承諾不要（最高裁昭和４６年４月２３日）。 ・敷金は未払い賃料等に当然充当のうえ新賃貸人に承継される（最高裁昭和４４年７月１７日）。 ・保証金は敷金とは異なり承継されない。 ・未払い賃料が残れば、新賃貸人に債権譲渡して処理する。 ・敷金は停止条件付債権であり、破産開始決定前の原因によるものだから、破産債権である。賃借人は敷金と未払い賃料の相殺を主張し、破産開始決定後の未払い賃料の支払を拒絶することがあるが、敷金返還請求権は明け渡し時に生じるから、相殺は無効である。借り主は破産管財人に寄託の請求ができるに過ぎない。 ｋｍｐ１０３〜 収益物権の放棄について ・原則として、財団増殖しているのに放棄することは相当でない。 ・しかし、破産財団の増殖が期待できない場合、たとえば、不動産収益執行又は賃料債権による物上代位の差押えがされれば放棄の要件を満たす。 ・任意売却も差押えもなくても、管財業務を終了させるために放棄することもある。ただ、その前に、担保権者に、不動産収益執行等を促すべきである。 ・放棄しても、破産者が個人なら、その後の賃貸人の義務（修繕等）は破産者が負担する。他方、破産者が法人なら、精算法人が賃貸人となるが、賃貸人としての義務を履行するものがいなくなる。→放棄する際には賃借人にその旨説明する必要がある。 ・管財人の形式競売には無剰余売却の禁止の原則（民事執行６３）が働かない。これにより、管財人の交渉カードが増えたといえる。 ・オーバーローン物件をいつまでも持つことは、固定資産税の負担、手続遅延の見地から相当ではない。 ・別除権者が別除権の行使完了前に配当を受けるには、別除権を放棄する必要がある（１９８�掘法�よって、配当事案で抵当不動産を放棄する場合は別除権者に放棄することを事前に知らせること。また、破産者が法人の場合、破産後は代表者がいなくなるため、抵当権者は事実上抵当権の放棄ができなくなる。そこで、破産者が法人の場合は放棄２週間前までに抵当権者に放棄する旨通知する必要がある（規則５６）（ｑ７９−３）。  |
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∵ 覚え書き
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2007-09-01 (Sat) 20:25
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相手方遅刻（欠席）の際は、そのまま進行されたい旨述べてしまってよい。
発言時には起立する。 書面、特に控訴理由書は、結論→理由。 相手の証拠があるときは、それの弾劾＋自分の証拠が相手のものより優れていることを説得的に述べる。 自分のものだけだと片手落ち。 裁判例は書証というよりは資料。裁判所送付のみでよい。 証人に具体的に話させるには、オープンクエスチョンを続ける尋問が好ましい。  |
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